О рассмотрении на соответствие Конституции Республики Казахстан подпункта 11) пункта 2 статьи 38 Закона Республики Казахстан от 16 февраля 2012 года "О воинской службе и статусе военнослужащих" и подпункта 9) пункта 2 статьи 6 Закона Республики Казахстан от 6 января 2011 года "О правоохранительной службе"

ИМЕНЕМ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

О рассмотрении на соответствие Конституции Республики Казахстан подпункта 11) пункта 2 статьи 38 Закона Республики Казахстан от 16 февраля 2012 года "О воинской службе и статусе военнослужащих" и подпункта 9) пункта 2 статьи 6 Закона Республики Казахстан от 6 января 2011 года "О правоохранительной службе"

Конституционный Суд Республики Казахстан в составе Председателя Азимовой Э.А., судей Ескендирова А.К., Жатканбаевой А.Е., Кыдырбаевой А.К., Мусина К.С., Нурмуханова Б.М., Сарсембаева Е.Ж. и Ударцева С.Ф., с участием:

субъекта обращения Байжанова Р.А.,

представителей:

Министерства обороны Республики Казахстан – заместителя министра Ахмедиева Д.М.,

Министерства внутренних дел Республики Казахстан – исполняющего обязанности Главнокомандующего Национальной гвардией Актанова К.М.,

Министерства юстиции Республики Казахстан – директора Департамента законодательства Манкешова Ш.Ж.,

Генеральной прокуратуры Республики Казахстан – старшего помощника Генерального Прокурора по особым поручениям Кемалова М.Т.,

Комитета национальной безопасности Республики Казахстан – исполняющего обязанности начальника Юридического департамента Баялина Е.К.,

рассмотрел в открытом заседании обращение Байжанова Р.А. о проверке на соответствие Конституции Республики Казахстан подпункта 11) пункта 2 статьи 38 Закона Республики Казахстан от 16 февраля 2012 года "О воинской службе и статусе военнослужащих" (далее – Закон о воинской службе) и подпункта 9) пункта 2 статьи 6 Закона Республики Казахстан от 6 января 2011 года "О правоохранительной службе" (далее – Закон о правоохранительной службе).

Заслушав сообщение докладчика – судьи Конституционного Суда Республики Казахстан Нурмуханова Б.М., изучив материалы конституционного производства и проанализировав законодательство Республики Казахстан, Конституционный Суд Республики Казахстан

устан овил:

В Конституционный Суд Республики Казахстан поступило обращение о рассмотрении на соответствие Конституции Республики Казахстан подпункта 11) пункта 2 статьи 38 Закона о воинской службе и подпункта 9) пункта 2 статьи 6 Закона о правоохранительной службе.

Из обращения следует, что заявитель в 2013 году был уволен с воинской службы за отсутствие на службе без уважительной причины в течение трех и более часов подряд. По истечении ряда лет он обращался в соответствующие государственные органы с просьбой разъяснить возможность занятия должностей на воинской и в правоохранительной службе. Однако ему были даны ответы о невозможности принятия на службу со ссылкой на указанные законы.

Субъект обращения полагает, что данные нормы пожизненно лишают его права на доступ к воинской и правоохранительной службе, являются несправедливыми и чрезмерно строгими. Он также обращает внимание на то, что в момент его увольнения подпункт 8) пункта 2 статьи 38 Закона о воинской службе устанавливал, что на воинскую службу по контракту не принимается лицо, уволенное с государственной или воинской службы по отрицательным мотивам, если со дня увольнения не прошло трех лет.

При проверке конституционности оспариваемых положений указанных законодательных актов применительно к предмету обращения Конституционный Суд исходит из следующего.

1 1. Согласно статье 36 Конституции защита Республики Казахстан является священным долгом и обязанностью каждого ее гражданина. Граждане Республики несут воинскую службу в порядке и видах, установленных законом.
Воинская служба – особый вид государственной службы военнослужащих Вооруженных Сил, других войск и воинских формирований, направленной на непосредственное обеспечение военной безопасности, связанной с вооруженной защитой суверенитета, территориальной целостности и неприкосновенности Государственной границы Республики Казахстан ( подпункт 16) статьи 1 Закона о воинской службе).
Конституционный Суд в нормативном постановлении от 6 марта 2023 года № 4 отмечал, что с учетом миссии государственной службы, особого правового статуса государственных служащих, специфики стоящих перед ними задач государство вправе определять для граждан правила поступления на государственную службу и ее прохождения, включая требования к кандидатам и соответствующие ограничения, которые могут быть связаны с необходимостью обеспечения эффективности деятельности государственного аппарата, доверия народа как единственного источника государственной власти и недопущения злоупотребления предоставленными полномочиями. Данные правовые позиции относятся и к воинской службе как особому виду государственной службы, поступление на которую также связано с реализацией прав граждан на доступ к государственной службе, свободу труда, свободный выбор рода деятельности и профессии ( пункт 1 статьи 24 и пункт 4 статьи 33 Основного Закона).
Вооруженная защита незыблемых конституционных ценностей требует обеспечения высокого уровня боеспособности воинских подразделений и дисциплины в целях эффективного решения поставленных задач в любых условиях, в том числе с риском для жизни. Выполнение военнослужащими конституционно значимых функций предопределяет их специальный правовой статус. Это предполагает возможность предъявления к ним повышенных, по сравнению с другими категориями государственных служащих, требований и установления ограничений, в том числе обусловленных неисполнением или ненадлежащим исполнением возложенных на них общих, должностных и специальных обязанностей. Граждане, добровольно поступая на воинскую службу, соглашаются с особыми правилами ее прохождения, мерами ответственности за их несоблюдение и принимают на себя вытекающие из правового положения военнослужащего запреты и ограничения.
Конституционное право граждан на доступ к государственной службе, в том числе к воинской и правоохранительной, может быть ограничено только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения. Как неоднократно указывал Конституционный Суд, законодатель, принимая такие законы, обязан исходить из конституционных пределов допустимого ограничения прав и свобод человека и гражданина, не искажая их сущности и не вводя таких ограничений, которые не согласуются с конституционно определенными целями. Любые законодательные ограничения прав и свобод человека должны быть адекватными законно обоснованным целям и отвечать требованиям справедливости, пропорциональности и соразмерности. В частности, при установлении запретов на принятие на воинскую службу это должно обеспечиваться путем учета характера и степени общественной опасности допущенного нарушения, его последствий, обстановки, формы вины, причин и условий совершения, обстоятельств, характеризующих личность правонарушителя, и других факторов.
Досрочное прекращение воинской службы по отрицательным мотивам также сопряжено с лишением социальных и иных гарантий и влечет серьезные общеправовые последствия, в связи с чем в качестве оснований для такого увольнения военнослужащего должны выступать не любые, а существенные нарушения законодательства, явно свидетельствующие о несоответствии лица требованиям воинской службы. Применительно к предмету обращения это предполагает, что отсутствие военнослужащего на службе без уважительной причины в течение трех и более часов подряд может рассматриваться в качестве такого основания, если оно совершено неоднократно, повлекло или могло повлечь причинение значительного вреда интересам военной безопасности (допущено в боевой обстановке, военное время, период мобилизации, условиях чрезвычайного положения, режима антитеррористической операции и в иных ситуациях).

2 2. Закон о воинской службе регулирует общественные отношения в сфере прохождения воинской службы гражданами Республики Казахстан и его действие распространяется на всех военнослужащих, независимо от их ведомственной подчиненности (Преамбула, статья 4 ). Он устанавливает принципы воинской службы и статуса военнослужащих, а также общие обязанности последних, в том числе соблюдать Конституцию и другие нормативные правовые акты, требования общевоинских уставов, быть дисциплинированными, бдительными и другие ( статья 3 , подпункты 1) и 5) пункта 1 статьи 7).
Оспариваемая норма Закона о воинской службе тесно связана с иными его положениями, определяющими случаи увольнения военнослужащего с воинской службы по отрицательным мотивам ( пункт 2 статьи 26). Они касаются всех военнослужащих, за исключением подпункта 8) пункта 2 статьи 26 Закона, который содержит такое основание, как отсутствие военнослужащего специального государственного органа или органа внутренних дел Республики Казахстан на службе без уважительной причины в течение трех и более часов подряд.
Согласно Правилам прохождения воинской службы в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан, утвержденным Указом Президента Республики Казахстан от 25 мая 2006 года № 124, увольнение военнослужащих с воинской службы по такому отрицательному мотиву производится на основании заключения служебного расследования. Лица, уволенные с воинской службы, вправе обжаловать решение об увольнении перед вышестоящим командованием, а также в суде в порядке, установленном законами Республики Казахстан ( подпункт 8) пункта 168, пункт 172 ).
Из приведенных положений следует, что данное нарушение дисциплины влечет разные меры ответственности военнослужащих в различных государственных органах, деятельность которых связана с прохождением гражданами воинской службы. В указанных государственных органах она прекращается при установлении лишь факта однократного нарушения, независимо от иных обстоятельств (последствий, обстановки и других). Отличаются и правовая квалификация такого деяния, и вытекающие из нее последствия. Так, отсутствие военнослужащего Министерства обороны на службе без уважительной причины в течение трех и более часов подряд не предусмотрено в качестве самостоятельного основания для увольнения, признаваемого отрицательным мотивом и, соответственно, не препятствует повторному занятию воинских должностей, не влечет других общеправовых последствий, предусмотренных в законах. Тем самым различная квалификация в рамках одного вида государственной службы тождественного нарушения воинской дисциплины приводит к разным мерам ответственности военнослужащих в зависимости от места (органа) службы и влечет неодинаковые последствия. Такая дифференциация оснований увольнения и связанных с ними ограничений не имеет объективного и разумного обоснования, не согласуется с общими принципами воинской службы и создает предпосылки для нарушения равенства всех перед законом и судом ( статьи 14 и 39 Конституции).
В отличие от других законов, в которых установление факта отсутствия работника (сотрудника) на работе (службе) без уважительной причины в течение трех и более часов подряд осуществляется в рамках одного рабочего дня или рабочей смены (подпункт 8) пункта 1 статьи 52 Трудового кодекса Республики Казахстан от 23 ноября 2015 года, подпункт 19) пункта 1 статьи 80 Закона о правоохранительной службе), в Законе о воинской службе такой период не указан. Военнослужащие считаются находящимися при исполнении обязанностей воинской службы в различных случаях – как в течение всего времени прохождения воинской службы (например, при срочной воинской службе, в ходе воинских сборов), так и при нахождении на территории воинской части в течение установленного распорядком дня служебного времени ( подпункт 7) пункта 3 статьи 5). Неуказание в законе общего временного интервала, в рамках которого устанавливается временное отсутствие военнослужащего (в течение одного рабочего дня или непрерывно), с учетом особенностей воинской службы допускает различное толкование правовой нормы в правоприменительной практике. Конституционный Суд обращал внимание, что закон должен соответствовать требованиям юридической точности и предсказуемости последствий, то есть его нормы должны быть сформулированы с достаточной степенью четкости и основаны на понятных критериях, исключающих возможность произвольной интерпретации (нормативное постановление от 18 мая 2023 года № 14-НП и другие).
Военнослужащие за преступления, проступки и иные правонарушения несут уголовную, административную, гражданско-правовую и дисциплинарную ответственность в соответствии с законами Республики Казахстан. Отсутствие военнослужащего на службе без уважительной причины в течение трех и более часов подряд в зависимости от обстоятельств может квалифицироваться как дисциплинарное или уголовное правонарушение ( статьи 441 – 449 Уголовного кодекса Республики Казахстан от 3 июля 2014 года).
Как разъяснял Конституционный Суд, межотраслевая дифференциация ответственности за тождественные или однородные деяния основана и на том, что уголовно-правовые, административно-правовые и иные меры воздействия, характер и строгость их последствий должны соответствовать тяжести совершенного правонарушения, отвечать требованиям справедливости, соразмерности и взаимной согласованности предметно связанных между собой норм различной отраслевой принадлежности, что вытекает из положений статьи 39 Конституции (нормативное постановление от 6 марта 2023 года № 4 ).
Подпункт 11) пункта 2 статьи 38 Закона о воинской службе в части установления бессрочного запрета на поступление на воинскую службу лицам, ранее уволенным с нее за отсутствие на службе без уважительной причины в течение трех и более часов подряд, не отвечает данным требованиям. Анализ показывает, что совершение уголовных проступков, также выразившихся в отсутствии военнослужащего на службе без уважительной причины, не является основанием для его увольнения, так как в качестве такового признается вступление в законную силу обвинительного приговора суда за совершение преступления ( подпункт 1) пункта 2 статьи 26). Кроме того, на воинскую службу по контракту не принимается лицо, лишенное судом права занимать государственные должности в течение определенного срока, а также лицо, в отношении которого в течение трех лет перед поступлением на службу за совершение уголовного проступка вынесен обвинительный приговор суда или которое в течение трех лет перед поступлением на службу освобождено от уголовной ответственности за совершение уголовного проступка на основании пунктов 3), 4), 9), 10) и 12) части первой статьи 35 или статьи 36 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (подпункты 3) и 10) пункта 2 статьи 38). Это означает, что по истечении определенного периода Закон о воинской службе допускает повторное поступление на воинскую службу лиц, совершивших воинские и иные уголовные проступки (часть первая статьи 443 Уголовного кодекса Республики Казахстан и другие).

3 3. Правоохранительная служба – особый вид государственной службы на должностях правоохранительных органов, а также служба в иных случаях ( подпункт 6) статьи 1 Закона о правоохранительной службе). Она носит публично-правовой характер и направлена на решение конституционно значимых задач.
Правоохранительная служба имеет много общего с воинской службой по предъявляемым к служащим требованиям, условиям поступления и прохождения, применяемым средствам и другим признакам. Принимая во внимание тесную взаимосвязь и близость данных видов государственной службы, в действующем законодательстве в последние годы просматривается линия по разумной унификации правового регулирования некоторых общих вопросов правоохранительной и воинской службы, внедрению универсальных подходов к распространению на сотрудников (служащих) определенных правил, запретов и ограничений.
В Законе о правоохранительной службе закреплено, что при прохождении правоохранительной службы сотрудники обязаны соблюдать Конституцию и законодательство Республики Казахстан, служебную и трудовую дисциплину, которая играет важную роль в деятельности правоохранительных органов ( подпункты 1) и 5) пункта 1 статьи 16).
Одним из оснований для увольнения сотрудника с правоохранительной службы является его отсутствие на службе без уважительной причины в течение трех и более часов подряд за один рабочий день. При этом, в отличие от воинской службы (в отношении военнослужащих специальных государственных органов и органов внутренних дел) и службы в специальных государственных органах, оно не признается отрицательным мотивом и, соответственно, не препятствует занятию должностей на правоохранительной службе или поступлению на воинскую службу ( подпункт 9) пункта 2 статьи 6, подпункт 19) пункта 1 и пункт 3 статьи 80 Закона о правоохранительной службе, подпункт 11) пункта 2 статьи 38 Закона о воинской службе).
Прекращение воинской службы по такому основанию как отсутствие военнослужащего на службе без уважительной причины в течение трех и более часов подряд в дальнейшем может учитываться при допуске лица к правоохранительной службе. Например, гражданин вправе поступить на государственную службу по истечении трех лет после увольнения по такому основанию (подпункт 14) пункта 3 статьи 16 Закона Республики Казахстан от 23 ноября 2015 года "О государственной службе Республики Казахстан"). Однако связанные с этим ограничения должны быть взаимно согласованы и отвечать требованиям пункта 1 статьи 39 Конституции.
Конституционный Суд полагает, что заложенные в действующем законодательстве о правоохранительной и воинской службе подходы к оценке тождественных по сути нарушений служебной дисциплины, выразившихся во временном отсутствии сотрудника (служащего) без уважительной причины, как различающихся по своим характеру и последствиям проступков (отрицательный мотив или нет) объективно не оправданны, создают необоснованные различия в правах лиц, несущих один и тот же или схожие виды государственной службы, и не приводят к достижению изначально поставленных конституционно значимых целей ограничения прав и свобод человека и гражданина.

4 4. Подпункт 11) пункта 2 статьи 38 Закона о воинской службе, которым введен бессрочный запрет на поступление на воинскую службу указанным в нем лицам (вместо трехлетнего), изложен в действующей редакции Законом Республики Казахстан от 13 июня 2017 года "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обороны и воинской службы" (далее – Закон). В статье 2 Закона, регулирующей порядок его введения в действие, не предусмотрены положения об обратной силе нового требования.
В нормативном постановлении Конституционного Совета от 10 марта 1999 года № 2/2 разъяснено, что принятые Парламентом законы могут действовать с обратной силой, если решение об этом закреплено в самом законе или в постановлении о введении его в действие. Кроме того, в Законе Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года "О правовых актах" установлено, что действие нормативного правового акта не распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие, за исключением случаев, когда обратная сила нормативного правового акта или его части предусмотрена им самим или актом о введении в действие нормативного правового акта, а также когда последний исключает обязанности, возложенные на граждан, или улучшает их положение. Законы, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют ( статья 43 ).
На основании изложенного, руководствуясь пунктом 3 статьи 72 и пунктом 3 статьи 74 Конституции Республики Казахстан, подпунктом 3) пункта 4 статьи 23, статьями 55 – 58 , 62 , 64 и подпунктом 2) пункта 1 статьи 65 Конституционного закона Республики Казахстан от 5 ноября 2022 года "О Конституционном Суде Республики Казахстан", Конституционный Суд Республики Казахстан
постановляет:

1 1. Признать не соответствующими Конституции Республики Казахстан подпункт 11) пункта 2 статьи 38 Закона Республики Казахстан "О воинской службе и статусе военнослужащих" и подпункт 9) пункта 2 статьи 6 Закона Республики Казахстан "О правоохранительной службе" в части установления во взаимосвязи с подпунктом 8) пункта 2 статьи 26 Закона Республики Казахстан "О воинской службе и статусе военнослужащих" бессрочного запрета на поступление на воинскую и правоохранительную службу лиц, уволенных с воинской службы за отсутствие на службе без уважительной причины в течение трех и более часов подряд, в связи с отсутствием соразмерности данного правового ограничения.

2 2. Правительству Республики Казахстан не позднее шести месяцев после опубликования настоящего нормативного постановления внести в Мажилис Парламента Республики Казахстан проект закона, направленный на приведение законодательства Республики Казахстан в соответствие с правовыми позициями Конституционного Суда Республики Казахстан, изложенными в данном нормативном постановлении.
О принятых мерах в указанный срок проинформировать Конституционный Суд Республики Казахстан.

3 3. Настоящее нормативное постановление вступает в силу со дня его принятия, является общеобязательным на всей территории Республики, окончательным и обжалованию не подлежит.

4 4. Опубликовать настоящее нормативное постановление на казахском и русском языках в периодических печатных изданиях, получивших право на официальное опубликование законодательных актов, единой системе правовой информации и на интернет-ресурсе Конституционного Суда Республики Казахстан.

| Конституционный Суд Республики Казахстан |
|---|